El juez Hernán Salgado Pesantes, como ponente, y los jueces Carmen Corral Ponce, Enrique Herrería Bonnet y Teresa Nuques Martínez, como adherentes, emitieron un voto salvado en relación con la sentencia N. 10-18-CN/19, relativa al matrimonio civil entre personas del mismo sexo, en el cual manifestaron las razones por las que se apartaron del voto de mayoría.
Previo a emitir sus criterios jurídicos, los jueces firmantes sostuvieron que no existía armonía entre las decisiones de mayoría de los casos 10-18-CN y 11-18-CN, por considerar que la primera de ellas estableció que corresponde a la Asamblea Nacional la adecuación de la legislación sobre el matrimonio, mientras que en la segunda se señaló que no era necesaria la reforma legal de los artículos 81 del Código Civil y 52 de la Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.
Los jueces de minoría manifestaron que el ejercicio interpretativo realizado por el voto de mayoría respecto del artículo 67 de la Constitución de la República desnaturalizó el objeto del control de constitucionalidad concreto, pues otorgó un alcance a la norma más allá de su texto, desconociendo que un cambio de esta magnitud solo puede ser efectuado a través de un procedimiento de reforma o modificación constitucional, el cual debía efectuarse a través de las reglas específicas previstas en los artículos 441, 442 y 444 de la Carta Suprema.
Considerando que la consulta de norma contenida en la causa N. 10-18-CN pretendía que se evalúe la constitucionalidad de los artículos 52 de la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Públicos y 82 del Código Civil, en relación con el artículo 67 de la Constitución de la República, los jueces de minoría estimaron que este último artículo constitucional posee claridad conceptual, pues da cuenta de los elementos que componen el matrimonio, definido como la unión entre un hombre y una mujer. Por esta razón, sostuvieron que debía ser leído conforme a su sentido gramatical.
En razón de dichas consideraciones, alejándose de la postura del voto de mayoría, negaron la posibilidad de aplicar una interpretación diferente a la que se desprende del sentido gramatical del artículo, por lo que consideraron improcedente emplear el método de ponderación en este caso. A su parecer, este método se encuentra reservado para la confrontación de principios, mismos que se caracterizan por su alto grado de indeterminación, lo cual no ocurre con el texto del artículo 67, que establece inequívocamente como elementos del matrimonio: i. La unión entre hombre y mujer; ii. Libre consentimiento de las personas contrayentes; y iii. La igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.
A decir de los jueces suscriptores del voto salvado, el voto de mayoría sostuvo que el principio al que denomina como “deferencia al constituyente” era el fundamento utilizado por los argumentos que defendían una interpretación literalista e intencionalista del artículo 67, premisa con la cual justificó la aplicación del método de ponderación. Ello, bajo su punto de vista, supuso forzar la aplicación de este método, considerando que sostener dicha premisa implicaría que todas las normas constitucionales diversas a los principios, podrían ser sometidas a una ponderación, bajo la hipótesis que todas están sustentadas en la deferencia al constituyente por su origen democrático.
Con tal antecedente, concluyeron que las normas objeto de la consulta no contravienen el texto constitucional, pues en plena armonía con la Constitución reconocen el matrimonio como una figura entre un hombre y una mujer y la Corte Constitucional no puede, a través de una consulta de norma, actuar investido de poder constituyente sustituyendo o reformando el texto constitucional, como lo hizo el voto de mayoría.
Respecto a la utilización de las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana, los jueces aclararon que aquellas son un medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho que guía su toma de decisiones, pero no son una fuente principal que ordene a los Estados medidas concretas para cumplir con sus obligaciones, lo cual, en su criterio, hace inadecuado cotejar la constitucionalidad de normas legales con dichos pronunciamientos.
Finalmente, por las consideraciones mencionadas, los jueces firmantes se ratificaron en que la única manera de establecer una modificación a la figura del matrimonio, diferente a la prevista en el inciso segundo del artículo 67 es a través de una reforma constitucional y no por medio de diversas interpretaciones, que a la postre llevan a una mutación arbitraria de la Constitución. A su juicio, es la Función Legislativa el órgano competente para efectuar dicha reforma.