En atención a la sentencia de mayoría dictada por la Corte Constitucional en el caso N. 10-18-CN, el juez Ramiro Ávila Santamaría emitió un voto concurrente, por compartir la decisión del caso, más no ciertos argumentos que sirvieron como fundamento.
En lo principal, el voto concurrente se centró en dos temáticas. Primero, abordó la justificación de la importancia del reconocimiento del derecho al matrimonio igualitario en la sociedad ecuatoriana. Segundo, resaltó la necesidad de recuperar el ejercicio del control mixto de constitucionalidad, restringido por la Corte Constitucional en su jurisprudencia de los últimos años.
Respecto de la importancia del reconocimiento del derecho al matrimonio igualitario, el juez Ávila manifestó que esta radica en que la falta de acceso al derecho a contraer matrimonio genera estigmas y sufrimiento personal; y, que constituye un beneficio social para un grupo humano históricamente excluido, pues permite modificar percepciones sobre las personas diversas, disminuyendo la homofobia, lo cual constituye un avance en contra de la discriminación.
Además, consideró que las sentencias de mayoría dictadas por la Corte en la materia, atienden a una realidad social pues existe un 67% de personas entre 20 y 34 años que tienen orientación sexo genérica diversa a la mayoritaria, por lo que permitirles el ejercicio de un derecho, como lo es el matrimonio, no es más que atender a una Constitución que tiene vocación por la igualdad, equidad y no discriminación.
Finalmente expresó que el reconocimiento de un derecho a las parejas del mismo sexo no significa la restricción del derecho de las parejas de distinto sexo y aun si la Corte Constitucional no hubiera reconocido el derecho de las primeras formalmente, dicho derecho existiría en virtud de la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos efectuada por la Corte IDH mediante la OC 24/17.
En cuanto al control de constitucionalidad y convencionalidad, el juez Ávila indicó que este caso ofrecía una oportunidad única para efectuar consideraciones al respecto. En tal sentido, realizó un repaso de las normas constitucionales y legales que dan cuenta que el ordenamiento jurídico ecuatoriano admite la existencia de un control mixto. No obstante, hizo notar que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, habría restringido las posibilidades de interpretación constitucional por parte de jueces y juezas, en primer lugar al establecer la aplicación directa de la Constitución solo en casos de vacíos o ambigüedad normativa; en segundo lugar, al eliminar el requisito de la duda razonable para que proceda la consulta; en tercer lugar, al establecer categóricamente el control concentrado y prohibir a los jueces aplicar las normas inconstitucionales; y finalmente, al considerar que la aplicación de la Constitución e instrumentos internacionales sin pronunciamiento de respaldo de la Corte es una violación constitucional. A criterio del juez, todo ello se resume en el impedimento total a los jueces y juezas de realizar control de constitucionalidad y control de convencionalidad, lo cual habría eliminado el control difuso en el Ecuador.
En virtud de lo antes expuesto, el voto del doctor Ávila desarrolló la importancia de retomar el ejercicio del control difuso autorizado por nuestra Constitución, el cual permitiría que los jueces y juezas, al igual que todas las autoridades públicas, apliquen directamente la Constitución e instrumentos internacionales de derechos humanos, cuando estos contengan normas más favorables para los derechos, por ser este el mecanismo adecuado para proteger los derechos de las personas y la naturaleza.
En ese sentido, se manifestó que bajo su punto de vista, cualquier juez o jueza debe realizar control de constitucionalidad y convencionalidad y, cuando tenga certeza, puede declarar inaplicable el precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los instrumentos internacionales, sin perjuicio de resolver sobre el asunto controvertido.
En cuanto a los efectos del control difuso, manifestó que la declaratoria de inconstitucionalidad realizada, por un órgano jurisdiccional distinto a la Corte Constitucional, tiene efectos obligatorios únicamente para las causas en las que dicho órgano se pronuncia. Quedando reservada la declaratoria de inconstitucionalidad con efecto erga omnes para la Corte Constitucional.
El juez Ávila hizo notar que el problema existente para viabilizar el control difuso es la inexistencia de un mecanismo para informar la Corte Constitucional la necesidad de expulsar una determinada norma del ordenamiento jurídico o para confirmar su constitucionalidad, el cual se estima puede ser creado jurisprudencialmente por la Corte, alejándose de sus precedentes que establecieron exclusivamente el control concentrado.
Con base en dicho análisis, el juez Ávila concluyó que si se hubiese considerado la necesidad de establecer el control mixto de constitucionalidad y convencionalidad, la decisión, además de lo aprobado por la mayoría, debió ordenar a las autoridades pertinentes, en el ámbito de sus competencias, reconocer y aplicar el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio entre sí, sin que se requiera reforma constitucional o legal previa. En el caso específico de los jueces, señaló que cuando conozcan causas deberían realizar control de constitucionalidad y convencionalidad, pudiendo declarar inaplicable un precepto jurídico, cuando tengan la certeza de que contraviene la Constitución o los instrumentos internacionales, declaración que no tendría fuerza obligatoria, sino en los casos que se pronuncie, debiendo presentar un informe sobre aquella a la Corte Constitucional, el cual debería tramitarse como acción de inconstitucionalidad.